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As Atividades Notariais e de Registros Públicos como Fatos Geradores do Imposto sobre Serviços
Publicado em 22/09/2009 por Miguel R. Nasser Hissa2. A Abrangência do Princípio Constitucional da Imunidade Recíproca
No parecer que ensejou o ajuizamento da ADI nº 3.089-2/600, o eminente Roque Antônio Carrazza apresenta como argumento fundamental o fato de que o ISSQN não pode incidir sobre a prestação de um serviço público; conclui o autor, então, que a atividade notarial não se encontra sujeita à cobrança daquele tributo.
O que se veda, porém, sob pena de malferimento ao mencionado princípio constitucional, é a incidência de impostos sobre serviços prestados diretamente pela Administração Pública. Isso porque a própria Constituição Federal, ao dispor sobre as limitações ao poder de tributar, estabelece que aquele postulado não se aplica aos serviços prestados por entidades privadas; se não, vejamos a previsão contida em seu artigo 150, §3º:
“Art. 150. (…)
(…)
§3º. As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”. (grifou-se)
É cediço que o Poder Público, em diversos casos, delega a prestação de determinados serviços – tais como os de esgoto e água encanada, telefonia, energia elétrica, transporte coletivo etc – a entidades privadas, as quais são remuneradas pelos usuários por meio de tarifas; em casos tais, quando a atividade é realizada não pelo ente político, mas por um particular, o próprio texto constitucional autoriza a incidência de impostos sobre os serviços prestados.
Outro não é o entendimento do insigne tributarista Paulo de Barros Carvalho ; entende este autor que o princípio da imunidade tributária não é extensivo a particulares, ainda quando estes prestam serviços públicos. Transcrevamos sua lição:
“A imunidade recíproca é extensiva às autarquias federais, estaduais e municipais, por obra da disposição contida no art. 150, §2º, no que atina ao patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais, mas não se aplica aos serviços públicos concedidos, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar o imposto que grave a promessa de venda e compra de bens imóveis”. (grifou-se)
O notável jurista Leandro Paulsen , em sua obra de comentários ao Sistema Tributário Nacional, transcreve a percuciente lição de Raquel Discacciati Bello , segundo a qual é vedada a outorga de imunidade tributária a empresas concessionárias de serviços públicos:
“Em relação às concessionárias de serviços públicos, o direito brasileiro, desde a Constituição de 1937, veda a outorga de imunidade tributária. A atual Carta Magna é expressa, não podendo ser objeto de imunidade empreendimentos em que se receba contraprestação por tarifa ou preço público, tipo de remuneração feita pelo usuário ao concessionário de serviços públicos”.
Igualmente valoroso é o magistério da eminente Misabel Abreu Machado Derzi, que, em nota de atualização à clássica obra de Aliomar Baleeiro , leciona que as empresas a que foram concedidas prestações de serviços públicos submetem-se ao regime tributário comum, não lhes alcançando o princípio constitucional da imunidade recíproca:
“Não obstante, a partir da Constituição de 1937 até à de 1988, estão os serviços públicos concedidos submetidos ao mesmo regime tributário das demais empresas privadas, sem qualquer privilégio. (…)
(…)
A Constituição brasileira de 1988, como visto, também mantém a tradição já consagrada nas Cartas anteriores e repetida no CTN e submete as concessionárias e permissionárias de serviço público ao regime tributário ordinário, sem os benefícios da imunidade”.
Portanto, sem embargo da notoriedade e da veneração que é tributada ao douto tributarista Roque Antônio Carrazza, seu posicionamento, consubstanciado no parecer anexado pela ANOREG nos autos da ADI nº 3.089-2/600, deve ser compreendido com ressalvas: apenas os serviços prestados diretamente pela Administração são imunes à cobrança do ISSQN, por força do disposto no artigo 150, inciso VI, alínea a, da Lei Maior, o mesmo não se podendo dizer das atividades – ainda que sejam de caráter público – desempenhadas pelos particulares.
Conclui-se daí que o fato de os serviços prestados pelos notários e registradores possuírem caráter público não impede a incidência do ISS sobre suas atividades. Nesse sentido, é válido atentar para a redação do texto constitucional, que, ao estabelecer a competência tributária dos Municípios, determina, no artigo 156, inciso III, que a estes compete instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, desde que definidos em lei complementar, não fazendo distinção quanto ao caráter privado ou público do serviço a ser tributado.
Isto posto, torna-se facilmente constatável a existência do fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza na relação jurídica mantida entre o Estado e os agente notariais ou registradores. Estes últimos prestam, em caráter profissional, um serviço que lhes foi delegado pelo ente público e, em contraprestação, recebem do mesmo ente público um valor pecuniário, base de cálculo para a incidência do tributo mencionado. O valor percebido não possui caráter tributário. Não existe, portanto, qualquer inconstitucionalidade na incidência do ISSQN sobre as atividades desempenhadas pelos agentes notariais e registradores.
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