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O Whatsapp e sua tributação

Publicado em 17/08/2015 por Rodrigo M. de Carvalho

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Nos últimos 15 anos, a sociedade encontra-se numa verdadeira revolução tecnológica constante e, a cada dia que passa, novas inovações surgem, transformando a maneira como as pessoas se relacionam. Orkut, MSN Messenger, mIRC, Facebook, Instagram, Snapchat, Swarm, são todos redes sociais, plataformas de troca de informações e de comunicação que fizeram ou fazem parte dessa transformação das relações interpessoais.

Como ciência humana que estuda e regula as relações interpessoais, o Direito é obrigado a acompanhar as mudanças que a tecnologia opera, adaptando-se à nova realidade em que se insere. Por se tratar de um sistema, na qual o todo atua em conjunto, todas as áreas devem acompanhar as inovações, transfigurando-se e ganhando novas feições a fim de abarcar o máximo de novas situações.

Diante disto, o Direito Penal, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Trabalhista, Direito Tributário e tantos outros ramos do Direito deparam-se com situações que anteriormente não existiam, como é o caso do serviço de troca instantânea de mensagens, cujo principal representante é o WhatsApp.

Algumas das características do aplicativo são o estabelecimento de um canal de comunicação entre os usuários através do envio de mensagens de texto, imagens, vídeos e a recente possibilidade de realizar chamadas de voz a longa distância.

Com esse novo recurso, toma novo ânimo as discussões sobre a possibilidade de tributação do serviço da mesma forma que as operadoras de telefonia móvel.

A lei do ICMS, Lei Complementar 87 de 1996, repetindo o disposto no texto da Constituição de 1988, estabelece, em seu art. 2º, inciso V, a incidência do imposto sobre os serviços onerosos de comunicação, da seguinte maneira:

Art. 2º O imposto incide sobre:

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Assim, qualquer que seja a forma de prestação do serviço de comunicação, o mesmo deverá ser tributado pelo ICMS desde que haja a contrapartida pecuniária.

Recentemente, grandes operadoras de telefonia vem oferecendo pacotes de franquias especiais, voltados para o usuário do WhatsApp, com serviço limitado ou ilimitado do aplicativo por determinada quantia fixa por mês.

De outro giro, é pratica já corrente no mercado a sistemática dos pacotes de dados de internet, na qual o usuário contrata um serviço de internet móvel limitado pela quantidade de dados recebidos pelo aparelho, que podem ser utilizados livremente pelo contratante. Há a liberdade do usuário destinar esses pacote de dados para o serviço de troca de mensagens ou de telefonia disponibilizados pelo aplicativo.

De ambas as formas, em grau, maior ou menor, há a relação entre a quantia paga e o serviço utilizado, bem como a utilização tanto dos números cadastrados pelas operadoras como dos dados móveis fornecidos pelas redes de telefonia.

Assim, há um cenário perfeito para a tributação específica dos pacotes de dados dedicados ao uso do aplicativo, ou mesmo da própria utilização do WhatsApp, porém, ainda não existem mecanismos legislativos que de destinem a onerar o serviço. Vale ressaltar que, atualmente, a legislação brasileira ainda claudica no que tange a regulamentação dos serviços de internet, havendo apenas diretrizes gerais estatuídas pelo Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965 de 2014), sendo necessário rever o nosso ordenamento para que este se adeque à nova realidade.

Glauber Isaias Pinheiro Dantas

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará

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2 Comentários

Pedro Felipe Rocha

17/08/2015

Com a devida vênia, discordo no que diz respeito ao Whatsapp.

Como bem assevera o Art. 2º da LCP 87/96, o serviço de comunicação precisa ser mediante remuneração, ou seja, a comunicação há de ser viabilizada por um terceiro mediante recebimento de contrapartida.

No caso do whatsapp como aplicativo que intermedia comunicação, vale lembrar que o serviço é gratuito, inexistindo contraprestação pela utilização do aplicativo como meio viabilizador da geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza.

O oferecimento de pacote de franquia de dados, por sua vez, é um caso bastante interessante. A um primeiro olhar sem o conhecimento minucioso da técnica de telefonia, a mim parece como se o fornecimento dos pacotes de dados de internet 3G/4G equiparassem-se ao serviço de provedor de internet; porquanto a companhia telefônica está provendo o meio (via satélite) para acesso à rede mundial.

Conforme jurisprudência atual pacífica do STJ (EREsp nº 456.650/PR), sobre o serviço de provimento de internet não há incidência do ICMS.

Imaginar uma tributação pelo ICMS com base no valor pago de franquia de dados que é destinado ao uso do aplicativo gratuito de mensagens instantânea me parece, a priori, excessivo. São serviços diversos operados por empresas diversas: uma provem a internet (operadora do Plano 3G), a outra provem o canal de comunicação e transmissão da mensagem gratuita (Whatsapp).

Assim, não acredito haja um cenário perfeito para a tributação afirmada no texto publicado, mas sim um cenário bastante tumultuado, principalmente em razão da complexidade da técnica relativa ao sistema de telecomunicações. Do mais, a meu ver, considerada a gratuidade do whatsapp no seu serviço, a fim de possibilitar tal tributação haveria de se alterar o aspecto material do ICMS-comunicação, o que demandaria, no mínimo, alteração da LCP 87/96.

Hélio

26/09/2017

Muito esclarecedor.

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